习近平的冬奥足迹

鉴于尊严死亡涉及病人和医生之间的医患关系，特别是医生协助病人自杀或终止病人生命的法律责任，这显然并非所谓的死亡权所能涵盖。

笔者之所以不认同这一观点，是因为，德国法上一般侵权责任的客观构成要件阶层在内容上并不限于因果关系，而是包括了加害行为、侵害后果和因果关系三个部分，其目的在于探究是否存在给他人造成损害的加害行为。[23]此处表述得益于王泽荣博士的启发。

中译本参见[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版。另一方面，也正是因为防御权面向在基本权利实践中占据了核心地位，绝大多数实际发生的基本权利案件在结构上都是要求排除国家干预，所以现有的针对基本权利其他功能面向的审查框架本身，都不如针对防御权的三阶层审查框架那样精细成熟。与此相反，区分基本权利的保护范围和基本权利的限制，则能够很好地避免此种混沌思维的危险。[46]这里可以引两句话来展现阶层性为何被视为审查框架的核心特征。刑法学上的三阶层审查框架（构成要件该当性—违法性—有责性）亦是如此，如果一个行为被认定不符合构成要件该当性，那么就无需进入违法性阶层去探讨正当防卫、紧急避险等问题。

相应地，对平等权案件的审查也形成了一套两阶框架：在第一个阶层审查是否存在差别对待。此审查框架预设了对基本权利的原则上保护的立场，对基本权利的限制属于例外，且国家公权力对限制的合宪性承担论证负担。隐私是区隔心理系统与社会系统的缓冲带，可以防止人的心理完全曝光于社会，是人与人格分离的前提，也是社会系统存在的前提。

关 键 词：数字时代  隐私权  住宅  通信  个人信息 数字时代是以现代信息网络为载体，以数字化的信息为基本单位所进行的社会交往。马长山：《智能互联网时代的法律变革》，载《法学研究》2018年第4期，第20-38页。(22)对于基本权利保护范围的界定，主要应从传统解释方法入手，讨论某项基本权利的事务边界，并在特定情况下，通过目的考量对之加以限缩。对个人信息保护过多，就有可能阻碍数字时代的创新，对个人信息保护过少，则可能使个体面临各种侵扰，甚至面临安全问题。

二者的目的都是为了沟通的顺利进行。所有这些，都有理由将隐私扩展到个人信息之上。

秦小建：《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》，载《政治与法律》2020年第7期，第92页。(37)参见林来梵：《卧室里的宪法权利》，载《法学家》2003年第3期，第15-19页。就此而言，对何谓通信就需重新加以界定。宪法对基本权利的规定，其功能不仅在于可以对国家公权力加以防范，还在于基本权利作为客观价值秩序具有辐射整个法律体系的效力。

⑩根据德国联邦宪法法院的界定，人的自我描述，本质上意味着人的自主权和自我决定权，即可以自主决定自己在社会中所呈现出来的面貌。对八二宪法的解释，尤其应考虑宪法变迁的要素，盖因社会环境已经发生了巨大变化，历经五次修改的八二宪法本身也已发生了重要变化。个人的信息——无论是否具有私密性——经过互联网的发酵，都可能给个人带来相当大的困扰和负担。(21)所谓保护范围指的是：何种行为方式(比如自由表达意见)、何种属性(比如未受过刑罚处分的)、何种情境(比如不受干扰地待在自己的住宅中)、何种法律地位(比如对某物的所有权)或者法益(比如生命或者身体不受损害)应该在基本权利的干预中加以保护，从而确定防御权的适用范围。

对于这些沟通，就不能一概而论，统统纳入通信秘密的范畴。隐私与个人信息的二分不能成为真正的毫无关联的二分，对个人信息的保护也要建立在潜在的隐私利益的基础之上。

(42)张翔：《通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷》，载《比较法研究》2021年第1期，第13-15页。隐私与个人信息的二元划分，是风险社会的后果，具有典型的风险社会的特征，即当下的决定总是存在着造成未来损失的可能性。

由此可见，网络上的信息留痕，导致沟通的生态发生了巨大变化。因此，可以将隐私类型化，进而对我国《宪法》第40条的通信自由和通信秘密作出新的解释。为适应时代的发展，隐私在今天更多与个人自主联系到一起。未经同意的截屏、拍照、视频可以随意被发布到网络空间，每个人的行为都可以在任何时间、任何地点通过互联网得到放大。但随着数字时代平台规模的发展，私主体的影响力开始有了显著增强，比如对于公民社交而言，微信平台几乎是无可取代的，虽然微信的禁言、封号还可以通过新申请微信号的方式来挽救，但其影响仍是显而易见的。比如在许多不以私密聊天为目的的App软件(如交易平台)当中，都具有聊天功能。

(39)但制宪者原意又非完全可弃之不顾。这表明，《个人信息保护法(草案)》实际上是在模糊化个人信息与隐私的二元划分。

随时随地的信息网络化，使人们的人格(隐私、名誉等)遭遇到前所未有的挑战。互联网的此种悖论式现象，解决的根本之道在于：规范网络言论、强化隐私保护。

但个人信息不仅要免受私主体侵害，更重要的是还要免受国家公权力侵害。这双重意涵都可在一定程度上解决现实中出现的问题，比如围绕通话记录是否纳入通信秘密所产生的诸多学术争论。

私主体侵犯隐私之后的网络公开，可能会导致一个人的社交死亡，并危及整个社会的信任机制。在社会当中，人已经实现了与人格的分离。这种依据类型所区分的保护强度，也要视住宅形式的功能来界定。在私法已有规定并对之加以保护的情况下，宪法是否仍有规定之必要，是首先需要回答的问题。

我国在《民法典》当中规定了个人信息保护，并正在制定《个人信息保护法》。对于通信自由和通信秘密，文本中设定的是一种加重法律保留的限制性规定。

(12)这使得真正的言论自由功能反而无法实现，而信息肆意发表所带来的负面后果却不断强化。在人与人格分离的基础上，人的自我描述就显得尤为重要。

如果没有成功的自我描述、没有尊严，他就无法应用其人格性。(17)无论美国还是德国，通过判例和解释发展出未列举基本权利的原因是：社会变动不居，制宪者不可能预计后世所有的社会变化，宪法权利的保护应与时俱进，其范围也不应拘泥于文本上所明确列举的那些权利。

(30)在波斯纳看来，有些个人信息的泄露，并不会增加社会成本，暴露个人信息有时候甚至是为了换取某种社会利益，[美]理查德·A.波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第242-243页。纯属个人事务的私密性，与沟通中的私密性，同属最高保护程度的隐私范畴。在数字时代，私主体(包括平台)掌握的获取隐私的技术更加强大，侵权后的影响会更大。人们在社会生活中所呈现出的人格，与互联网中所呈现出的可能截然不同。

如果从隐于社会的功能视角来看，隐私当然应该将个人信息的自主控制考量在内。这就需要回到通信的本质功能。

结合我国的宪法文本，这种层级式的隐私保护也可以找到其文本基础。从宪法文本来看，《宪法》第39条住宅不受侵犯、第40条通信自由和通信秘密及第38条的人格尊严条款中都蕴含了隐私的价值。

(33)[美]理查德·A.波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第280页。(2)公开揭露使人困扰的私人事实。